构建和谐医患关系，对保障医患双方正当合法权益，维护正常医疗秩序，促进健康中国战略的实施具有重要意义，本文对改善医患关系、促进医患和谐的法治对策进行初步研究。

一 强化医疗风险法治治理，促进医患和谐

（一）以科学的法治理念引导医疗风险分担

医疗风险是指在医疗过程中发生医疗目的之外的结果的可能与危险。医患纠纷的产生与医疗风险密切关联，因为医患争议的核心往往是医疗损害结果究竟是医疗风险引起还是医疗方的过错所致，可见，不加强医疗风险的法治治理，医患和谐就难以实现。中国法治精神的形成过程实际上是观念上的革命，构建和谐医患关系需要解决的基础性问题之一是，在全面认识医疗风险的基础上，以科学的法治理念引导医患双方树立公平承担医疗风险的法治意识。

医疗风险的形成原因可以从五方面来诠释。一是医学理论的有限性与临床需求的无限性的矛盾。临床医疗实践以医学理论为指导，目前医学基本理论虽然取得了巨大进步，但现代医学理论仍然存在局限性，医学领域的疑难与未知问题仍然不少。虽然医学理论有限，但临床医疗需求无限，临床诊疗只能在基础理论并不十分明确的情况下试探性地解决实践中遇到的全部问题，即以有限的医学理论应对无限的临床需求，这就存在发生医疗目的之外结果的风险。二是医疗处置的及时性与诊疗信息有限性的矛盾。医疗处置必须在一定时间内做出并实施，但与时间紧迫性形成矛盾态势的客观情况是，许多疾病在早期并没有特征性的可据以确诊的临床症状与体征，医务人员只能在诊疗信息有限的情况下作出假说性诊断和尝试性治疗，并随病情变化进行调整与修正，难免产生误诊误治的风险。三是疾病的规律性与个体复杂性的矛盾。疾病当然有一定的特征和规律，但疾病的临床表现又往往呈现出个体差异性、复杂性、多变性，仅仅依靠理性思维尚不能完全适应实际需要，往往需要经验与理论互补，在这一点上临床医学与其他实验科学有所不同，而临床经验的不确定性一定程度上增加了医疗风险。四是医疗手段的侵袭性与医疗安全的矛盾。现代医学技术手段并不完美，手术创伤、辅助检查、药物副作用对人体都有损伤的可能。五是医疗需求的普遍性与医疗技术水平的不平衡性的矛盾。“找最好的医生，求最好的疗效”是普遍的求治愿望，但由于医疗资源尤其是优质医疗资源有限，各地、各级医疗机构、各级医务人员的技术水准存在不平衡性和差异性，医疗服务的可及性与绝对公平难以实现，而具体医疗行为不可能都由顶级医院和精英型专家型医师实施诊治，就近救治是常态，由此也会增加医疗风险。总之，临床诊疗的“理论发展难以满足实践要求、规范性与探索性并存”的特征决定着医疗风险的客观存在。

以法学理论引导医疗风险分担要解决的关键问题是发生医疗风险结果时医疗过错责任的界定。

首先，要区别引发医疗风险结果的客观原因与主观原因。如果是客观原因所致，就不存在医疗过错责任，如果是主观原因所致，就可能要依法追究责任方的过错责任。其一，医学理论的有限性属发生医疗风险的客观原因，根据《民法典》第一千二百二十四条规定，限于当时的医疗水平难以诊疗，以及医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任。其二，医疗处置的及时性与诊疗信息有限性的矛盾、疾病的规律性与个体复杂性的矛盾、医疗手段的侵袭性与医疗安全的矛盾固然会给临床诊治疗增加难度，形成医疗风险，但不能一概认为不存在医疗过错，而应根据医疗方是否妥当履行医疗注意义务加以研判。其三，医疗需求的普遍性与医疗技术水平的不平衡性的矛盾会形成患者医疗期望值的落差而增加医患纠纷，但该矛盾也属于客观因素，原则上可排除医疗过错责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《医疗损害适用法律解释》）第十六条的规定，对医疗机构及其医务人员的过错，可以考虑当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。质言之，对于医疗过错的判断要注意医疗过失判断标准的层次性，该层次性包括医疗机构等级、医务人员技术职称等级。

因主观因素引起的医疗风险可分为医疗方原因与患者方原因，前者指医疗方存在违规诊疗行为，包括责任因素、技术运用失误、多个医疗环节协作缺陷、甚至基于牟利等不当动机的医疗冒险，后者指患者的医疗依从性存在缺陷，如不遵医嘱，医疗信息提供偏差等。也有论者把医疗风险划分为责任风险、技术风险、设施风险、医疗意外。本文认为，从对医疗风险的多视角分析来讲，这种划分有积极意义，但并不能直接解决过错与责任问题，责任风险应属主观过错责任范畴，医疗意外属排除主观过错的意外事件，而对技术风险、设施风险所致损害则应以过错判断规则确定其中有无过错责任。

其次，在医患双方和全社会建立医疗风险合理分担的法治理念。有一定危险性的高速交通运输、科学实验、医疗活动、体育竞技等行业是有益社会或现代社会生活不可或缺的内容与标志，如果以传统的“违反预见义务就有过失”的理论加以禁止，无异于禁锢文明的进步，遏制社会发展需求。对医务人员而言，如果以违反不良结果“预见”义务而以过失加以责难将造成医生无所适从，医师即使预见发生不良结果的可能，仍需基于其职责实施诊疗活动。（被）容许的危险理论认为，对于伴随一定危险性的行为，根据该行为对社会生活的有益性及必要性，法律应该容许其在一定限度之內产生一定的不良结果，对此结果不应以过失论、论处。该理论的功用是限制业务过失的范围，制止过于苛刻的过失追究，与此伴生的新过失论认为，对于过失的心理状态应从违法性层次评价其无价值性，必须考虑行为在客观上是否违背了注意义务，且注意义务的标准应由传统的“预见可能性”转变为“回避可能性”，即使有预见可能性，但只要行为人以一定的措施回避结果的发生，即已尽到注意义务而不成立过失。上述理论对伴随一定危险性但有益社会的行为之过失研判做出了理论指引，对医疗过失的界定与医疗风险的分担分配有重要指导意义，对医患纠纷的化解具有更大适用空间。现代医学发展给人类的生命健康和生活质量带来巨大利益，但医学是在实践探索中发展的学科，甚至是经历一次次失败与挫折才得以进步，所以，医疗风险需要全社会的理解，并依法对该风险的承担进行公平分配，医患纠纷的解决，必须结合医疗卫生事业发展的社会公共利益与医患现实利益抵触的价值取向的适当性来展开。医患纠纷之所以长期成为社会难点问题，难以实现医患和谐，除了法律裁决体制尚存缺陷的原因外，合理分担医疗风险的法治理念尚未深入人心是潜在原因。

（二）以法律规则量化分配医疗风险

风险社会中最为稀缺的价值需求就是对于确定性的追求，法律作为一种确定性的价值在风险社会的运作中充当着最佳的调控模式。法律制度与规则作为刚性约束，可为社会提供稳定的法治预期，是构建和谐社会关系、建设法治社会的基础。社会成员的规则意识水平可谓法治社会建设的衡量器。关于医疗风险的分担，不仅要在医患之间乃至全社会树立公平分担的法治理念，更要明确医疗风险的分担规则，以法律规则落实医疗风险的量化分配。该规则是指医疗过错责任比例认定规则，其不仅决定民事赔偿的数额，甚至与医疗方法律责任的性质相关，因此对强化医疗风险法治治理和促进医患和谐具有特别重要的意义。

二十多年来，我国先后制定的多个行政法规、行政规章、行业规则、司法解释等规范性文件对医疗方的责任比例或责任程度作出了多种不同的规定。2002年2月国务院公布的《医疗事故处理条例》规定，判定医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度并不考量患者原有疾病状况，偏离了医疗损害因果关系是复合型的双因一果或多因一果的基本特点。2002年7月卫生部发布的《医疗事故鉴定暂行办法》仅从客观方面界定责任程度，完全忽略主观过错因素对医疗过失责任程度的影响。2017年12月14日实施的《医疗损害适用法律解释》以诊疗行为与损害后果之间的原因力指代医疗方的责任程度，局限于从客观方面界定责任程度。2018年10月1日实施的《医疗纠纷预防和处理条例》又以“责任程度”取代“原因力”，但仍没有明确责任程度的法律含义。2021年2月25日中华医学会印发的《医疗损害鉴定规则》从医疗过错行为与其他因素对医疗损害后果的作用力之比对的角度界定过错医疗行为的原因力，仍然是单纯从客观方面界定医疗方的责任程度。目前，《医疗事故鉴定暂行办法》、《医疗损害适用法律解释》、《医疗纠纷预防和处理条例》、《医疗损害鉴定规则》这四个规则在不同的领域各自充任“规则”的作用，但其表述各不相同，法律含义不清，迄今尚未形成统一的法律规则，造成执法司法上的严重偏差，许多司法鉴定机构甚至“自制”医疗责任程度研判规则来应对鉴定需求，导致医疗风险的量化分配十分混乱，形成医患争议的焦点与难点，难以促成医患和谐。在“良法之治”的法治形态下，不仅法律规范及制度体系应当完备，而且法律规则应明确、统一，足以定分止争。 医疗行为的原因力不同于医疗方的责任程度，主观过错本身存在大小强弱的差别，因果关系的范围与主观过错的范围并非总是一致，医疗责任比例应是对主观过错与客观因果关系进行一体化考量的结论，因此，应秉持主客观相统一原则，并以“避免医疗损害的可能性”及“救治机会丧失”原理为核心，制定统一的医疗责任比例的判定规则。

二 推动医患诚信建设法治化

（一）医患关系的演变与现状

医生与病人的关系是医疗过程中最本质的东西，只有树立医患诚信关系，才能构建和谐医患关系。在中国传统文化中，行医被奉为济世救人的神圣职业，“不为良相，则为良医”映现了社会对医生职业的高度认同，“医乃仁术”精辟概括了医患关系的本质，医生为患者健康利益考虑，患者把自己的生命健康托付给医生，为形成良好医患关系奠定了根基。20世纪以来，科学技术的发展推动了现代医学的迅猛进步，丰富了诊治疾病的手段，同时，医疗活动的技术属性与人文属性产生分离，医疗伦理与良知出现迷失。对医疗专业人员来说，捍卫和增进病人的健康是医疗人员服务的专业目的，为病人最大利益服务是医生的专业标准。然而，过度市场化的医改导向引发的医疗方经济利益与患者健康利益的矛盾，医患对医疗专业技术知识的认知偏差，医患双方对病历等医疗信息掌控的不对称等因素，导致医患关系出现利益博弈化趋势，出现了过度检查与医疗、药品回扣、“红包”泛滥、看病贵、看病难等现象，导致医患关系趋于紧张，甚至发生不少医患冲突事件。真正对医患关系内核起腐蚀作用的是医患之间诚信的流失，因此，医患双方之间不重建诚信关系，医患关系紧张就难以根本改变。

（二）加强立法配套，促进医患诚信

社会诚信不仅仅是道德范畴的事情，更是一个严肃的法律问题，要在大力实施利益观与诚信观教育的同时，强力推动诚信建设的法治化，要通过协调利益关系、恢复与重整社会秩序，使法治本身成为社会运行的基本机制与秩序形态，建设守法诚信的社会主义法治社会。《民法典》第七条明确规定，遵循诚信原则是从事民事活动的基本原则之一。推动医患诚信建设法治化，不仅要实现医患诚信制度体系化，将不诚信医患行为纳入法律规制的范围，而且要确保诚信制度得到严格落实，形成足够的法治威慑力量。《民法典》第七编第六章“医疗损害责任”之第一千二百二十二条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗方隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。此外，《民法典》第一千二百二十四条还规定，患者或者其近亲属不配合医疗机构的符合诊疗规范的诊疗的，即使在诊疗活动中患者受到损害，医疗机构也不承担赔偿责任。这些规定显然是促进医患彼此诚信相待的法治举措，但是，目前这一立法尚难以得到严格执行，比如，对《民法典》第一千二百二十二条规定的医疗过错推定，审判机关往往因医疗司法能力欠缺，对病历资料的完整性、真实性无法认定，不敢、不能以“伪造、篡改或者违法销毁病历资料”来推定医疗过错，而现行司法鉴定则根本没有“病历完整性真实性鉴定评估”的鉴定事项，致使医疗过错推定制度相当程度上形同虚设。立法如果只是作为文本意义上的制度而存在，而不能在实践中被激活与运用，其法治效能就大打折扣，甚至毫无意义。因此，以法治化推动医患关系诚信化，尚需完善相关配套机制立法，使原则性抽象性的立法条文演化为具有可行性、可操作性的鲜活的法治实践。

（三）依法规制医患权利义务，实现医患诚信

在医疗服务过程中，医疗方的主要权利是医疗处置权，患者方的主要权利是知情同意权，医疗处置权可在《医师法》等法律法规中找到法律渊源，而《民法典》第一千二百一十九条明确规定了患方的知情同意权。医疗服务过程是医患双方就医疗服务合同的内容不断沟通的过程，也是以医方行使医疗处置权、患者方行使知情同意权的样态展开，因而依法规制医患权利义务是实现医患诚信法治化的基本抓手。

医疗处置权是指医务人员对病情做出诊断并实施医疗措施的权利。病情的动态变化、诊治的及时性、医疗的专业性决定必须赋予医师一定的医疗裁量。只有尊重病人的知情同意权，医疗处置权才有合法基础，同时，只有保护处置权，患者的知情同意才有实质意义。在诊疗过程中，该两种权利容易产生抵触，应通过对医患双方权利义务的合理配置和恰当履行对其进行调适。医患之间的权利义务是对应关系，只有医患双方各自本着诚信原则依法忠实履行义务，才能实现各自的权利。医疗方的主要义务是提供符合医学常规的诊疗服务，并承担合理说明、妥当保管病历资料、维护患者隐私等诚信义务；患者的主要义务是如实提供病史、遵守医嘱、配合诊疗。医疗处置权的行使是否得当，是医疗损害法律责任的主要研判进路。为实现医患诚信，加强对医学知识、医疗信息方面处于弱势的患者的权益保护，执法司法的重点应置于对医疗处置权的规范性研判，并着力提升医疗侵权纠纷的裁判权威。

三 完善医患纠纷多元化处理机制

为公平解决医患纠纷，实现医患和谐，完善多元化的医患纠纷处理机制势在必行。

(一)改进医患纠纷协商处理机制

医患协商是在没有第三方参与的情况下，当事双方就争执问题进行自主协商，自愿以书面形式达成和解协议的纠纷解决方式，其优势是历时较短、处理灵活、充分体现意思自治，但医患协商中存在的主要弊端是：医患双方医疗知识不对等、医疗信息不对称制约和解的公正，缺乏程序和规则约束，存在模糊事实、规避法律责任的可能。理想的法治社会应该是社会大众有强烈的平等意识、规则意识、义务意识。基于历史原因，我国公民的这些意识的水准与法治社会建设的要求还有差距，其明显表现是权利意识高涨，法治意识淡薄，例如，希望医生重视对自己的诊治，但一旦不如意就挥拳伤医和主张天价赔偿。对医患协商应从以下几方面予以改进：其一，确保双方当事人意思表示真实。规定医方对患方承担客观说明医疗事实的义务，平衡医患双方信息资源和谈判能力。其二，适度限制医患协商的范围。在医疗损害结果方面，禁止对造成患者严重人身损害而涉嫌犯罪的纠纷以医患协商方式解决；在法律责任性质上，医患协议限于民事赔偿责任，不能涉及行政处罚与刑事责任。

（二）完善医患纠纷第三方调解制度

医患纠纷第三方调解是《医疗纠纷预防和处理条例》着力推进的医疗纠纷化解机制，并意图通过便利启动、人民调解主动介入、不收取费用、限期完成等措施将其打造为化解医疗纠纷的主渠道，并分流审判压力。要保持和发挥医疗纠纷调解相较于协商、诉讼机制的优势，必须着力解决便民与公正的兼顾问题。调解不是和稀泥，不是各打五十大板，也不是“以情动人”的表演场，要切实发挥人民调解快速解决医患纠纷的作用，对效率、便民要素外的公正因素必须重视，只有居中的调解人能够给出中肯的调解理由与公平的调解方案，才能说服当事人接受调解意见，才能快速解决纠纷。加强医调队伍建设，培养医法知识复合型人才，可解决调解对鉴定的依赖。《医疗纠纷预防和处理条例》在推行调解的同时又设置了助力调解的对外委托鉴定机制，显示出立法对调解者专业能力信心的不足。委托鉴定必然消减调解的效率优势。充分保持和发挥调解的效率优势是维持医疗纠纷调解机制生命力的基本前提，而维持调解的效率优势必须以调解的权威与公正为支撑。分别设立由医学专家和法律专家、执业律师组成调解员库，推行随机选取两类专业调解员共同调解，可一并解决调解的便民与公正问题。应当指出，医疗纠纷调解并没有规范的病历质证程序，如果医患双方对作为鉴定材料的病历存在真实性完整性争议，调解就难以为继。这一制度缺陷尚待立法弥补。

（三）打造权威高效的医疗审判体制

以恢复或重建社会秩序为使命的司法活动更应当有意识地以裁判的终局性为圭臬，如果司法终局性不能实现，司法程序不能成为多元化纠纷处理机制的后盾与保障，多元化处理机制反而会加剧社会矛盾，对法治社会建设产生负面影响。目前，医疗纠纷的民事审判权威不足、效率低下，化解纠纷的社会效果欠佳，其主要原因是，医疗纠纷有专业性、复杂性，要求既具有医学理论知识和经验，又精通法律的人士来审理，但绝大部分审判人员不具备该司法认知能力。研究医疗侵权责任，最大的问题就是法律人研究则缺乏医学专业知识和经验，而医务人员研究则缺乏法律专业知识与经验。医学与法学的脱节这一问题同样存在于医疗纠纷的民事审判中。在推行司法责任制的背景下，审判者为了最大限度地接近司法公正的目标,“最安全”审理措施就是委托医疗过错司法鉴定，使得借助司法鉴定定案几乎成为惯例，审判权一定程度上“旁落”于司法鉴定人，丧失了审判的独立性、权威性，并导致审判效率低下。要维护医患纠纷审判的权威性、终局性，就应当由“医法结合”的审判组织来审理医疗纠纷，充实审判组织自身对医疗问题的司法能力，尽量减少对法院系统外医疗知识的援用。建立“医法结合”的审判组织有两种方式，一是由具有法学、医学双学历的复合型人才担任审判人员，但这类人才毕竟相当稀缺，难以满足实践需求；二是推行医疗专家陪审制，由临床医学专家担任陪审员，与审判员共同组成合议庭进行审理，这一方式制度成本较低,具有便捷性、可行性，应大力推行。（作者：赵新河，河南省社会科学院法学研究所研究员,主要研究卫生法学、刑法学、司法制度）