摘要：我国《刑法》第20条第3款确立了特殊防卫制度。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。理论与实务中，关于特殊防卫是否存在防卫过当，始终存在争议。结合刑法条文、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)以及司法典型案例可见，特殊防卫的“无过当”并非没有边界：在防卫手段与防卫结果层面，特殊防卫不存在防卫过当的空间；但在防卫时机层面，特殊防卫仍须恪守“正在进行”这一时间要件。当不法侵害已经终止，防卫人继续实施打击行为，则可能成立防卫过当。厘清特殊防卫与防卫过当的边界，有助于减少司法实践中同案不同判的现象，落实“法不能向不法让步”的司法理念，实现保障公民防卫权与防止防卫权滥用之间的平衡。

关键词：特殊防卫；防卫过当；防卫时机

引言

正当防卫是刑法赋予公民在面对正在进行的不法侵害时保护自身人身利益的权利。特殊防卫作为正当防卫制度的特殊类型，其立法初衷在于鼓励公民敢于同严重暴力犯罪作斗争。从法条本身看，《刑法》第20条第3款直接排除了“防卫过当”的后果，这就容易使人产生一种理解：只要面对严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人满足正当防卫的成立要件，便一概不构成防卫过当。然而，司法实践并未完全按照这种绝对化理解运行。实务中大量案件显示，如果不法侵害人已经停止侵害，行为人仍继续加害，即使先前的不法侵害属于特殊防卫的适用情形，后续行为依旧会被评价为防卫过当甚至故意犯罪。由此，学界形成两种观点：一是绝对无过当说，认为特殊防卫只要满足起因条件，防卫时机、防卫手段与防卫结果均不存在防卫过当；二是相对无过当说，认为特殊防卫只是针对严重危及人身安全的暴力犯罪对防卫限度有所放宽，起因、时机、对象等要件仍须严格遵守，在防卫时机上仍存在成立防卫过当的可能。

一、特殊防卫与防卫过当核心边界界定

1.特殊防卫的构成要件

根据《刑法》第20条第3款及《指导意见》规定，成立特殊防卫须同时满足三项要件：其一，起因要件，存在现实的行凶、杀人、抢劫、强奸以及严重危及人身安全的暴力犯罪；其二，时间要件，不法侵害必须处于正在进行的状态，即不法侵害已经产生现实的紧迫危险，并且尚未结束，唯有侵害正在发生，防卫行为才具有正当化的时间基础；其三，对象要件，防卫行为只能针对不法侵害人本人实施。与一般正当防卫相比，二者最大区别在于限度条件：一般正当防卫要求防卫人不能明显超过必要限度造成重大损害，而特殊防卫直接免除了这一限度约束，允许防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡。但是，限度要件的免除不能等同于起因、时间、对象要件可以随意放宽，而应建立在要件全部齐备的基础之上。

2.防卫过当的认定标准

防卫过当不是独立罪名，而是对防卫行为的评价。根据刑法规定，成立防卫过当有两个要素：一是防卫行为明显超过必要限度，二是实际造成重大损害。防卫过当以行为初步具备正当防卫各项要件为基础，即起因、时间、对象、主观意图均符合正当防卫，仅仅是防卫限度超出法律范围，才成立防卫过当。如果不满足正当防卫的时间、对象条件，就不属于防卫过当，可能构成事后防卫、假想防卫，直接按照故意犯罪或者过失犯罪处理。

二、特殊防卫在手段和结果上不存在防卫过当的成立空间

1.防卫手段的无过当性

立法设置特殊防卫，根据《指导意见》来说，主要考虑严重危及人身安全的暴力犯罪往往具有高度危险性、突发性，防卫人身处紧张恐惧的环境，很难冷静、精确控制自己反击的力度，不能用事后理性人的标准去苛求身处危险中的普通人。因此，在防卫手段和损害结果层面，特殊防卫是真正意义上的无过当。

面对严重危及人身安全的暴力犯罪，法律不要求防卫手段必须和侵害手段强度大致对等。即便防卫人使用刀具等杀伤力较强工具或者徒手反击侵害人，手段强度大于不法侵害，也不会因为手段问题构成防卫过当。最高人民法院发布的指导案例第144号张那木拉正当防卫案，就充分体现了这一裁判精神。多名不法侵害人携带砍刀、铁锹闯入防卫人住处，直接攻击防卫人要害部位，防卫人拿起尖刀反击，造成一死一伤的结果。该案说明：只要不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，无论防卫人采取何种制止手段，都不会因为手段过强而成立防卫过当。《指导意见》也明确，评价防卫行为，要充分还原防卫人当时的紧张处境，不能站在事后上帝视角作苛刻评判。

2.防卫结果的无过当性

《刑法》第20条第3款规定，特殊防卫造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当。由此可见，重伤、死亡结果本身对于特殊防卫而言并非否定事由。张明楷教授指出，当防卫行为造成伤害时，对特殊防卫前提条件无需限制解释；当防卫行为造成死亡时，仅需对前提条件作适当限制解释，而非否定特殊防卫的成立。例如广东省普宁市人民法院作出的(2009)普刑初字第520号刑事判决(陈月浮正当防卫案)，在该案中，不法侵害人持刀上门行凶，砍伤防卫人面部，双方发生扭打，防卫人反击致侵害人死亡。法院认定构成特殊防卫，不需要对死亡结果承担刑事责任。

当然，结果无过当也有前提，即起因条件必须成立。如果不法侵害不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，即便防卫行为造成伤亡，也不属于特殊防卫。但这并不是特殊防卫本身出现过当，而是案件根本不适用特殊防卫条款。

综上，在起因条件满足的前提下，手段、结果层面不会出现特殊防卫的防卫过当问题。

三、特殊防卫在防卫时机上构成防卫过当的法律解释空间

“不法侵害正在进行”是刑法给特殊防卫设置的硬性门槛。当不法侵害已经结束，侵害人已经被制服、丧失攻击能力；或者主动放弃侵害，危险已经消除，继续实施打击行为，就不再属于特殊防卫。结合“量的防卫过当理论”，这种情形仍有成立防卫过当的可能，但要和纯粹报复性的事后防卫加以区分。

1.不法侵害“正在进行”的判断标准

当不法侵害已经形成现实紧迫的危险，视为侵害已经开始；不法侵害人已经丧失侵害能力、主动放弃侵害，则视为侵害结束。但在实务中，暴力冲突发生后，侵害开始和侵害结束的边界经常变得模糊不清。法律不要求防卫人在高度紧张状态下能够准确判断出不法侵害是否终止。但是，如果客观上侵害已经确定结束，危险不再存在，那么继续攻击就丧失防卫正当性。

2.防卫时机过当与量的防卫过当的适用

刑法理论中的量的防卫过当，是指防卫行为整体具有防卫的连续性，前半段属于合法防卫行为，但防卫持续时间向后延伸，在侵害结束后继续加害，超出时间限度，虽造成重大损害，但行为人主观上仍然存在防卫意思，并非纯粹报复。量的防卫过当中，为了说明过当的防卫行为具有违法性减少的属性，必须将反击行为与追击行为一体化评价。一体化评价的标准在于同时满足“防卫意思的连续性”与“动摇的精神状态的持续”这两个条件。其他客观状况可作为判断这两个条件是否满足的辅助资料。量的防卫过当不属于事后防卫。事后防卫是侵害结束后，行为人出于报复泄愤心理主动加害，完全丧失防卫意图。量的防卫过当，行为人主观上依旧担心对方再次反扑，防卫意思并未完全消失，只是防卫时间过度延伸，属于防卫过当，可以依法减轻或者免除处罚。

龚少荣故意伤害案((2017)桂0122刑初80号)能够直观展现该裁判逻辑。被害人韦某持刀上门滋事，将其按倒掐脖子，属于严重危及人身安全的暴力犯罪，此时龚少荣持刀第一反击，符合特殊防卫的起因条件；但在第一刀后被害人倒地，丧失继续攻击能力，龚少荣仍继续捅刺，造成被害人死亡。法院评价，前面反击行为具备防卫性质，但后续打击行为发生在侵害结束以后，认定防卫过当，以故意伤害罪定罪量刑。

四、缓解司法裁判“无罪”与“重刑”的两难困境

承认特殊防卫在防卫时机上仍存在成立防卫过当的空间，还具有化解司法裁判两难的现实意义。如果将特殊防卫理解为绝对的无过当防卫，司法者对牵涉重伤、死亡结果的防卫案件就容易陷入非此即彼的尴尬局面：一旦认定成立特殊防卫，则必须作出无罪判决；一旦否定特殊防卫的适用，又容易全盘否定行为的防卫属性，在发生致人死亡后果时直接判处无期徒刑等重刑。最高人民法院指导案例93号(于欢故意伤害案)正是该司法困境的体现。在该案中，于欢及其母亲遭受索债人员的非法拘禁、侮辱以及一定程度的人身侵害，于欢持刀反击，造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤。一审判决没有认可于欢的防卫性质，以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。二审则否定本案可以适用《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，认为不法侵害尚未达到“严重危及人身安全的暴力犯罪”程度，但肯定行为具有防卫属性，认定其构成防卫过当，改判五年有期徒刑。

于欢案反映出，当案件处于特殊防卫成立与否的模糊地带，若固守“要么特殊防卫无罪、要么完全否定防卫判处重刑”的思维，裁判结果容易明显失衡。而承认时机维度上可以成立防卫过当，即便不能满足特殊防卫全部要件，也不直接全盘否定防卫行为，可以通过防卫过当来肯定防卫的正当基础，同时对超出限度的结果予以归责并依法减轻处罚。与之形成对照的是最高人民法院发布的指导案例第144号(张那木拉正当防卫案)，不法侵害已经达到严重危及人身安全的暴力犯罪标准，防卫要件全部齐备，依法适用特殊防卫制度宣告无罪。两案对比可以看出，防卫过当与特殊防卫相互衔接，能够避免司法裁判在“无罪”和“无期”重刑两个极端之间进行取舍，实现罪责刑相适应。

五、结论

通过对法律规范与案例的梳理，特殊防卫的适用边界可以总结为：起因、时间、对象三个要件必须严格满足。不能把特殊防卫理解成绝对无限的防卫权。只要不法侵害已经彻底结束，无论之前侵害行为多么严重，都不能继续实施打击。要区分“量的防卫过当”与纯粹事后报复。不能只要侵害结束之后还有打击行为，就一律直接定故意犯罪；也要结合案发环境，考虑防卫人紧张、恐惧、情绪激动的现实处境，考察行为人主观上是否还存在防止对方再次施暴的防卫顾虑，审慎区分防卫过当和普通故意犯罪。《刑法》第20条第3款的特殊防卫制度，立法目的是保护面对严重暴力侵害的防卫人，但绝不代表防卫人可以不受时间约束肆意加害。特殊防卫的无过当是相对的，而非绝对的。在防卫手段、损害结果层面，法律给予最大限度包容；但在防卫时机上，“正在进行”这一时间要件依旧不可突破。当不法侵害已经客观终结，防卫人继续实施打击行为，在防卫意思仍然存续的前提下，就存在成立防卫过当的空间。厘清这一边界，能够为司法裁判提供清晰指引，实现打击犯罪与保障公民私力救济权利之间的平衡。(作者：崔海燕，中共河南省委党校)